e materie trattate

Prefazione dell'opera

"LA PUBBLICITA' E I SUOI CONTRATTI TIPICI"
di Amedeo Nigra

Maggioli, Rimini, pag. 374, L. 54.000

PUBBLICITA'. FORME E REGOLE.
Prefazione a cura di Aldo Bonomo (*)

Nel lavoro di Amedeo Nigra prevale nettamente l'aspetto descrittivo. L'opera consiste in un ampio inventario fenomenologico della comunicazione pubblicitaria e della relativa regolamentazione.
E' perciò un lavoro interessante e utile, costituendo la provvista cui lo studioso o semplicemente l'interessato può attingere per un'informazione essenziale su qualunque argomento riguardante la pubblicità e i temi connessi.
L'Autore accantona ogni remora attinente ad una visione sistematica dell'insieme e si preoccupa di analizzare il fenomeno pubblicitario in tutte le sue molteplici forme.
L'esame infatti spazia dall'enunciazione delle fonti legislative in materia pubblicitaria, all'analisi delle varie forme di pubblicità esistenti (pubblicità occulta, subliminale, comparativa, satirica), con particolare attenzione ad alcuni settori in cui viene utilizzato il messaggio pubblicitario (pubblicità di medicinali, di bevande alcoliche, di prodotti da fumo, cosmetici etc.).
Lo studio è completato con l'esame dei principali contratti in materia pubblicitaria, con riguardo speciale al recente e sempre più attuale fenomeno legato all'offerta e alla comunicazione pubblicitaria in rete e con l'analisi delle varie fattispecie di pubblicità ingannevole.
Un intero capitolo viene infine dedicato ad un'analisi della materia pubblicitaria sotto il profilo tributario.
Il testo è volutamente costruito dall'Autore in modo schematico e sintetico, soprattutto per la vastità e molteplicità dei temi trattati.
L'analisi è inoltre corredata dal richiamo dei più recenti orientamenti della giurisprudenza relativamente ai vari elementi della materia pubblicitaria di volta in volta esaminati dall'Autore.
E' un saggio completo, benché sintetico, scritto in modo chiaro, ricco di spunti di studio e di riflessione: si può dire che l'opera copra "il dedotto e il deducibile" nella vastissima materia.
Ma la completezza non è il solo pregio.
La molteplicità degli spunti contribuisce a dimostrare l'inadeguatezza della tesi secondo cui la pubblicità è semplicemente espressione di attività commerciale, meritevole come tale della tutela costituzionale dell'iniziativa economica.
"Viene fuori" dalla rassegna di Amedeo Nigra la dignità della comunicazione pubblicitaria quale espressione peculiare del pensiero, che spesso presenta un carattere creativo e connotati di originalità.
Certamente la pubblicità è strumentale al consumo, ed è perciò suggestiva.
Ma il carattere strumentale si palesa nei segni di riconoscibilità e di trasparenza che sollecitano il discernimento critico dell'osservatore.
Giova infine tener presente un altro aspetto funzionale della pubblicità: quello di finanziamento dei veicoli in cui è inserita e in particolare della stampa e della radiodiffusione.
Senza dubbio si potrebbe assegnare al saggio di Amedeo Nigra il titolo kantiano "Prolegomeni ad ogni futura trattazione che voglia presentarsi come dottrina della pubblicità".

(*) Aldo Bonomo, noto Avvocato milanese, è stato difensore e protagonista delle più note controversie in tema di pubblicità e di comunicazione televisiva.

LA PUBBLICITÀ E IL DIRITTO
Prefazione a cura di Carlo Momigliano (*)

Il testo di Amedeo Nigra su La Pubblicità e i suoi contratti tipici fornisce al lettore una duplice utilità:

• Una utilità per così dire esplicita, "fenomenica", per il suo carattere efficacemente descrittivo della problematica della normazione della pubblicità, con una tecnica talora più simile a quella del "motore di ricerca" che a quella manualistico-sistematica; carattere che ne fa uno strumento prezioso sia per l’operatore economico sia per il ricercatore;
• Una utilità implicita e "noumenica" per lo stimolo "nomotetico" e non solo descrittivo che, peraltro, affiora in diversi passaggi del testo, soprattutto nei primi capitoli dove più patente emerge il giudizio di valore dell’Autore sul fenomeno economico-sociale rappresentato dalla pubblicità.

Per questo secondo aspetto, Amedeo Nigra contribuisce con alcuni brillanti innovazioni (la pubblicità come "democrazia economica"; il carattere articolato e non monolitico del fenomeno pubblicitario, tanto da rendere più produttivo scientificamente il concetto de "le pubblicità" invece de "la pubblicità"; l’autodisciplina come strumento più efficace di tutela della ottima allocazione delle risorse) a rinvigorire quel filone scientifico che, come vedremo più sotto, può essere chiamato dell’"ideologia pubblicitaria"; inoltre smentisce radicalmente il luogo comune che la pubblicità/le pubblicità costituiscano una sorta di Far West privo di regolazione. Al contrario, proprio la tecnica da "motore di ricerca", se talora sacrifica alla completezza la sistematicità, ha il pregio di evidenziare come per ciascuna "parola chiave" delle problematica pubblicitaria emerga, al contrario, un intreccio di pluralità di fonti se non un eccesso di fonti e regolamentazioni, non sempre (per usare un eufemismo) tra loro coordinate. E qui si apre un tema cruciale, tanto assente dal dibattito sulla pubblicità quanto invece sono presenti i luoghi comuni sul supposto "Far West": come illustra l’Autore, la pubblicità rientra direttamente nella sfera del diritto alla libertà di iniziativa economica e perlomeno indirettamente (se non anche direttamente) nella sfera del diritto alla libertà di manifestazione del pensiero. Per alcuni la pubblicità non rappresenterebbe direttamente un esercizio del diritto fondamentale di libera manifestazione del pensiero (art. 21 della Costituzione), bensì rientrerebbe nella sola sfera del diritto di iniziativa economica (art. 41 della Costituzione). Benché questo problema non sia stato risolto in dottrina e in giurisprudenza (in Germania (1) per esempio prevale la tesi che si tratti di libera manifestazione del pensiero, pertanto soggetta all'art.5 della Costituzione federale, corrispondente al nostro art.21; in Italia, pur prevalendo la tesi opposta, permangono indicazioni difformi e serie contraddizioni logiche all'interno della dottrina prevalente) anche qualora si scegliesse la soluzione dell'appartenenza della pubblicità direttamente alla sola sfera economica, ai sensi dell'art.41 della Costituzione, la compressione della libertà di comunicazione pubblicitaria può essere motivata esclusivamente a fronte del rischio di dimostrati danni alla sicurezza, libertà e dignità umana o di un conflitto con una dimostrata utilità sociale. Ma non basta: anche ammesso in via di ipotesi, ma non concesso, che la comunicazione pubblicitaria non rientri direttamente nella manifestazione del pensiero, la cui libertà è tutelata dall'art. 21 della Costituzione, è indiscutibile che dal punto di vista strumentale, cioè come strumento di supporto, di finanziamento dei veicoli attraverso i quali si diffonde il pensiero, la pubblicità rientra indirettamente nelle previsioni dell'art. 21 della Costituzione, in quanto norme restrittive della possibilità di raccolta della pubblicità sono ostative del finanziamento dei mezzi di comunicazione e quindi della libera manifestazione del pensiero. Se gli interventi normativi della pubblicità sono compressioni di diritti fondamentali, allora ogni norma deve garantire il massima di libertà compatibile con la limitazione strettamente necessaria per ottenere l'obiettivo di tutela degli interessi generali coinvolti. Ogni eccesso normativo (cioè ogni normazione che ecceda i confini sopra indicati) comporta infatti limitazioni di libertà fondamentali e comporta inefficienze dal punto di vista economico ossia elementi non necessari e dannosi.
Ne discende che, nell'assumere provvedimenti normativi sulla pubblicità, il Legislatore dovrà assumere un atteggiamento scientifico, nel senso popperiano del termine, e non "magico": la necessità di una norma al fine di tutelare interessi generali non può essere solo evocata ma va dimostrata, sottoponendo la dimostrazione ad un adeguato controllo sia di tipo empirico, attraverso lo studio di esperienze passate nel nostro Paese e passate e presenti in altri Paesi, sia di tipo logico deduttivo. In assenza di dimostrazione, logico-deduttiva o empirico-induttiva di detta necessità, nessuna norma che comprime libertà ed efficienza può essere adottata. Ma neanche questo è sufficiente: non basta infatti dimostrare che una norma è "efficace" nella tutela di interessi generali, tutela che è obiettivo della norma. Bisogna dimostrarne anche la proporzionalità , cioè il saldo netto positivo tra costi della norma, in termini di compressione di libertà ed efficienza (per esempio economica), e benefici in termini di grado di raggiungimento dell'obiettivo della norma.
Questa procedura logica, che dovrebbe sottendere qualunque normativa sulla pubblicità, genera però norme concrete sensibilmente diverse a seconda del valore "economico" che si riconosce alla pubblicità e al rapporto della stessa con i consumatori. Le posizioni sul valore economico della pubblicità sono riconducibili sostanzialmente a quattro famiglie: l'ideologia della pubblicità come strumento positivo ad ogni livello (economico e sociale), la posizione tradizionale marxista sulla pubblicità come "lavoro improduttivo", la posizione anti-industriale/anti-consumista sulla pubblicità come manipolazione della libera scelta del consumatore (Scuola di Firenze, il cui più autorevole esponente è stato il Prof. Barile), e la posizione utilitarista sulla pubblicità come bene economico con effetti alternativamente positivi o negativi dal punto di vista sociale. Non è qui il caso di illustrare le tesi di queste quattro scuole. Ci si limita a rilevare che, come si accennava sopra, l’Autore si iscrive certamente, sia pure con posizioni originali, nella prima scuola, con le valutazioni di tipo sociale contenute in particolare nel paragrafo 1 del Capitolo I: non solo, come emerge nella letteratura della "ideologia pubblicitaria", l'investimento pubblicitario è fattore positivo e imprescindibile in un moderno sistema economico, rappresentando la pubblicità un fattore di sviluppo generale a livello macroeconomico (effetto moltiplicatore e utilizzo anticiclico della pubblicità) e stimolando la competizione a livello microeconomico; non solo, per quanto riguarda i cittadini, essi sono beneficiari in generale dei miglioramenti macro e microeconomici indicati (la vivacità della concorrenza migliora l'offerta e abbassa i prezzi) e, più in particolare, in quanto destinatari e fruitori delle conoscenze/informazioni contenute nella comunicazione pubblicitaria, sono in grado di operare scelte economiche più veloci e consapevoli; non solo i consumatori di mezzi di informazione godrebbero della riduzione/assenza di costo dei mezzi grazie al finanziamento dalla pubblicità; ma (e questo è il contributo originale dell’Autore) la pubblicità costituirebbe lo strumento di una vera e propria "democrazia" economica, assunzione, questa, che capovolge la visione di Vance Packard sui "persuasori occulti" (cara invece alla scuola di Firenze).I lettori potranno condividere o meno questa impostazione. Certo è che non avranno difficoltà, dalla lettura di questo testo, nel misurare quanto sia intricato l’inviluppo delle norme e ipertrofica la produzione delle stesse. Infine, indipendentemente dalla propria "scuola" di appartenenza, non avranno difficoltà ad individuare quelle norme che, prima ancora che con l’opinabile e discrezionale principio di "proporzionalità", non reggono neppure al confronto con i più neutrali principi di efficacia e necessarietà. E spetta agli operatori difendersi non solo dalle normazioni future, ma anche dalle regolamentazioni vigenti che comprimono ingiustificatamente la loro libertà, prendendo piena consapevolezza dei propri diritti.
Questo nuovo libro di Amedeo Nigra ci fornisce molti stimoli ad assumere questa consapevolezza.

(*) Carlo Momigliano, noto manager del Gruppo Fininvest, è uno dei maggiori esperti della prassi e della teoria della pubblicità.

(1) L'Autore cita nel testo l'analogo orientamento in U.S.A..

LA PUBBLICITA': UN TEMA VASTISSIMO
Prefazione a cura dell'autore (*)

Dopo le prefazioni di Aldo Bonomo e di Carlo Momigliano, ci resta poco da dire. Questo libro sulla pubblicità è stato scritto, riscritto e limato, per far stare tutto in poco spazio. Questa è, in fondo, la cultura della Grande Milano. Dove questo libro è stato pensato e scritto: dare tanto, a costi sempre minori. Ed è tutto in linea con l'argomento. La velocità e l'efficienza sono infatti l'essenza della pubblicità. Che compie in pochi secondi un'opera di esposizione che richiederebbe il lavoro di milioni di persone.
Un libro per studiare di corsa, dunque. Ma non senza una paziente ricerca di nuove soluzioni scientifiche. La "pubblicità", ad esempio, viene definita come un bene futuro, oggetto di diritto di rango costituzionale. Un diritto trasferibile da un soggetto all'altro, per l'appunto, con il negozio di vendita di beni futuri. La privacy, inoltre, viene definita come "il contrario della pubblicità", cui si associa - simmetricamente - "il contratto tipico di utilizzo dei dati personali", quando il soggetto interessato decide di autorizzare l'uso dei propri dati. Poi c'è Internet: "il più grande libro dell'universo".
Su tutto, abbiamo però la sensazione di essere di fronte a un tema vastissimo, ancora da esplorare, non solo per il diritto, ma soprattutto per l'economia e per la cultura. Dunque, aspettiamo che qualcuno raccolga il testimone e che prosegua l'opera.

(*) Amedeo Nigra, milanese, 52 anni, avvocato, giornalista pubblicista, nei primi 10 anni della sua vita lavorativa ha collaborato con la Direzione Centrale de "la Rinascente", divisione "UPIM", occupandosi di problemi commerciali e di marketing operativo. Ha poi iniziato la professione di avvocato a 32 anni ed è titolare di uno studio legale che opera a Milano. E’ autore di numerose opere e saggi, di natura giuridico-economica. Ha ideato e descritto la teoria economica del "marketing sociale" e la figura giuridica dal "diritto al profitto".

Indice dell'opera

"LA PUBBLICITA' E I SUOI CONTRATTI TIPICI"
di Amedeo Nigra

Pubblicità. Forme e regole. Prefazione a cura di Aldo Bonomo pag. 11
La pubblicità e il diritto. Prefazione a cura di Carlo Momigliano. pag. 13
La pubblicità: un tema vastissimo. Prefazione a cura dell'Autore. pag. 17
Abbreviazioni e glossario pag. 19
Capitolo I
Il diritto di pubblicità e gli altri diritti pag. 21
1) La pubblicità come fenomeno economico-sociale pag. 21
2) La definizione legale di pubblicità pag. 22
2/1) Il codice di autodisciplina pubblicitaria: le altre definizioni di pubblicità pag. 23
3) Limiti e caratteri della pubblicità pag. 25
3/1) La pubblicità occulta pag.26
3/2) L'originalità dei messaggi pubblicitari pag. 28
3/3) L'uso di parole straniere pag. 29
3/4) I messaggi scherzosi pag. 29
3/5) La pubblicità comparativa pag. 30
3/6) Le controversie di lavoro pag. 31
3/7) La correttezza professionale pag. 32
3/8) La pubblicità in regime di monopolio pag. 34
3/9) La denominazione sociale pag. 34
3/10) L'errore pag. 35
3/11) L'abbinamento pag. 38
3/11/1) La normativa della comunità europea pag. 39
3/12) Il messaggio iperbolico pag. 44
4) Il rispetto della persona pag. 45
5) Il rispetto dell'ordine pubblico pag. 49
6) Il diritto d'autore pag. 50
7) Le sentenze della Corte Costituzionale pag. 54
Capitolo II
Alcuni settori particolari pag. 57
1) La pubblicità di alimenti e bevande pag. 57
2) Le antichità e le bellezze artistiche pag. 61
3) La pubblicità assentita pag. 64
4) La pubblicità delle assicurazioni pag. 65
5) La pubblicità nei confronti dei bambini pag. 66
6) Il brevetto pag. 68
7) La pubblicità dei cosmetici pag. 70
8) I dati statistici pag. 72
9) L'etichettatura pag. 73
10) La pubblicità ferroviaria pag. 76
11) I film pag. 77
12) Le fotografie pag. 78
13) La ditta e l'insegna pag. 80
14) La pubblicità istituzionale pag. 81
15) I prezzi pag. 82
16) La pubblicità dei professionisti pag. 84
17) La pubblicità medica pag. 87
18) La pubblicità dei prodotti da fumo pag. 89
19) Il ritratto pag. 92
20) Il sigillo di Stato pag. 93
21) La pubblicità delle scuole pag. 94
22) La targa pag. 95
23) Le operazioni finanziarie e il credito al consumo pag. 96
24) La propaganda politica pag. 98
Capitolo III
I mezzi e gli spazi pag. 101
1) Il messaggio pag. 101
2) Il mezzo pag. 103
3) L'emittenza pag. 104
4) La pubblicità a mezzo stampa pag. 108
5) Le affissioni pag. 110
5/1) I cartelli stradali pag. 111
Capitolo IV
I contratti di massa: Internet e l'offerta al pubblico pag. 113
1) Le prospettive dei contratti di pubblicità pag. 113
2) I contratti a distanza pag. 114
3) Le operazioni promozionali pag. 116
4) La vendita per corrispondenza pag. 121
5) La pubblicità e Internet pag. 122
6) Il commercio elettronico pag. 124
7) La responsabilità del sito e del provider pag. 128
8) Le regole per il domain name pag. 130
9) Internet e il marchio pag. 132
10) Internet e il diritto d'autore pag. 134
11) La concorrenza sull'ipertesto pag. 135
12) I provvedimenti d'urgenza per la tutela abbreviata pag. 137
13) Internet e la Pubblica Amministrazione pag. 139
Capitolo V
I contratti "tecnici" pag. 141
1) La fornitura di pubblicità come appalto pag. 141
2) La fornitura di pubblicità come vendita di beni futuri pag. 142
2.1) Il contratto di cessione dell'immagine pag. 144
3) La fornitura di pubblicità come servizio. La "concessione" pag. 147
4) Il contratto di agenzia pag. 148
5) La clausola compromissoria pag. 150
6) La sponsorizzazione e il patrocinio pag. 151
7) La privacy e i contratti di utilizzo dei dati personali pag. 156
Capitolo VI
I conflitti pag. 171
1) Autorità garante per la concorrenza pag. 171
2) Autorità garante per le telecomunicazioni pag. 174
3) La responsabilità degli operatori pag. 178
4) La pubblicità ingannevole pag. 182
4.1) In generale pag. 183
4.2) Pubblicità ingannevole per carenze informative pag. 185
4.3) Pubblicità ingannevole per denigrazione pag. 186
4.4) Pubblicità ingannevole per attribuzione di qualità specifiche pag. 186
4.5) Pubblicità ingannevole per uso del marchio pag. 187
4.6) Pubblicità ingannevole per comparazione pag. 188
4.7) La valutazione dell'ingannevolezza pag. 188
4.8) La possibilità di ricorrere alla legittima difesa pag. 189
4.9) Attività del garante pag. 189
4.10) Lo svolgimento del giudizio pag. 189
4.11) Lo sviamento di clientela e altre pronunce pag. 190
5) Carenze informative pag. 190
6) Il rimborso pag. 191
7) La contraffazione pag. 192
8) La denigrazione commerciale pag. 194
9) La diffamazione pag. 195
10) L'ingiuria pag. 197
11) L'attività del giornalista e la pubblicità pag. 198
12) Il diritto di rettifica pag. 200
13) La concorrenza sleale pag. 205>
13.1) Concorrenza sleale in generale pag. 205
13.2) Concorrenza sleale per mendacio pag. 208
13.3) Concorrenza sleale per denigrazione pag. 209
13.4) Concorrenza sleale per sviamento di clientela pag. 209
13.5) Concorrenza sleale per appropriazione di idee altrui pag. 210
13.6) Concorrenza sleale per uso di segni distintivi pag. 210
13.7) Concorrenza sleale nell'uso del marchio pag. 211
13.8) Concorrenza sleale nell'uso dei brevetti pag. 211
14) Il marchio pag. 212
15) I segni distintivi pag. 214
16) Le limitazioni alle "posizioni dominanti" pag. 215
17) L'imitazione servile pag. 217
18) La comparazione indiretta pag. 219
19) Lo sfruttamento di notorietà pag. 220
Capitolo VII
Il contenzioso pag. 223
1) Il contenzioso in generale pag. 223
1.1) Le associazioni di consumatori pag. 223
2) I provvedimenti dell'autorità garante pag. 225
2.1) Onere della prova pag. 230
3) Provvedimenti d'urgenza pag. 231
4) Pubblicazione della sentenza pag. 233
5) Sentenze del giurì pag. 234
Capitolo VIII
Le imposte sulla pubblicità pag. 237
1) La Pubblica Amministrazione in generale pag. 237
2) La pubblicità e l'editoria pag. 238
3) La pubblicità sugli autoveicoli pag. 241
4) L'imposta sulla pubblicità pag. 242
4/1) Definizione e interpretazione delle norme pag. 244
4/2) Fattispecie sottoposte al tributo pag. 245
4/3) Accertamento dell'imposta pag. 248
4/4) Responsabilità degli amministratori pag. 250
4/5) Vicende e illegittimità pag. 253
4/6) Concessionarie pag. 254
4/7) Gara pag. 256
4/8) Poteri della P.A. pag. 257
4/9) Capacità contributiva pag. 258
4/10) Opposizione a ingiunzione fiscale pag. 258
5) Il reddito pag. 259

Appendice dell'opera "LA PUBBLICITA' E I SUOI CONTRATTI TIPICI" di Amedeo Nigra
1) D. Lgs. 15 novembre 1993, n. 507 - Revisione ed armonizzazione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche dei comuni e delle province nonché della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani a norma dell'art. 4 della legge 23 ottobre 1992, n. 421, concernente il riordino della finanza territoriale  pag. 263
2) Legge 6 agosto 1990, n. 223 - Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato pag. 277
3) Legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Norme per la tutela della concorrenza e del mercato pag. 303
4) D. M. 30 novembre 1991, n. 425 - Regolamento concernente attuazione degli articoli 13, 15 e 16 della Direttiva del Consiglio delle Comunità europee del 3 ottobre 1989 (89/552/CEE), relativi alla pubblicità televisiva dei prodotti del tabacco e delle bevande alcooliche ed alla tutela dei minorenni pag. 312
5) D. Lgs. 25 gennaio 1992, n. 74 - Attuazione della direttiva 84/450/CEE in materia di pubblicità ingannevole pag. 313
6) Legge 5 Febbraio 1992, n. 175 - Norme in materia di pubblicità sanitaria e di repressione dell'esercizio abusivo delle professioni sanitarie pag. 315
7) D. M. 9 Dicembre 1993, n. 581- Regolamento in materia di sponsorizzazioni di programmi radiotelevisivi e offerte al pubblico pag. 318
8) Legge 31 Luglio 1997, n. 249 - Istituzione della Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi di telecomunicazione e radiotelevisivo pag. 322
9) Codice di autodisciplina pubblicitaria pag. 343
10) D. M. 4 luglio 1991, n. 439- Regolamento recante norme sulla sponsorizzazione dei programmi radiotelevisivi pag. 352
11) Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 6 ottobre 1997, n. 97/55/CE - Modifica della direttiva 84/450/CEE relativa alla pubblicità ingannevole al fine di includervi la pubblicità comparativa pag. 364
12) D. Lgs. 25 febbraio 2000, n. 67 - Attuazione direttiva 97/55/CE, che modifica la direttiva 84/450/CEE, in materia di pubblicità ingannevole e comparativa pag. 368.

Indice analitico-alfabetico pag. 371